Diversi emendamenti alla legge sull'insolvenza sono destinati a creare condizioni migliori per il successo della ristrutturazione aziendale nelle procedure di insolvenza.

Molti Paesi hanno sempre avuto una cultura dell'insolvenza in cui la conservazione dell'azienda in difficoltà è in primo piano. Conosciamo bene, ad esempio, la normativa americana del "Chapter 11", che ha permesso a numerose aziende di ricominciare da capo. In Germania, invece, le procedure di insolvenza hanno finora avuto per lo più un carattere liquidatorio: il maggior numero possibile di richieste dei creditori deve essere soddisfatto dai residui esistenti.

Un passo importante per preservare le procedure di insolvenza, in cui l'attenzione si concentra sulla ristrutturazione dell'azienda in difficoltà, è ora rappresentato dalla Legge per facilitare ulteriormente la ristrutturazione delle aziende (ESUG), che è entrata in vigore essenzialmente il 1° marzo 2012. Le modifiche al Codice di insolvenza in esso contenute rafforzano sia il lato dei creditori che quello dei debitori. La legge contiene quattro importanti cambiamenti:

Procedimento di scudo protettivo: In caso di insolvenza imminente o di sovraindebitamento, un debitore ha ora la possibilità di elaborare un concetto di ristrutturazione entro tre mesi in un tipo di procedura di scudo protettivo sotto la supervisione di un amministratore provvisorio, che può poi essere attuato come piano di insolvenza. Di norma, il tribunale non deve solo nominare l'amministratore proposto dal debitore come amministratore provvisorio; su richiesta, il tribunale è anche obbligato a vietare o sospendere temporaneamente le esecuzioni forzate contro il debitore. Inoltre, non può né nominare un curatore fallimentare provvisorio in una procedura di scudo protettivo, né limitare il potere di disposizione del debitore sui suoi beni.

Espansione e semplificazione del processo di pianificazione: Nell'ambito della procedura del piano, in futuro i crediti dei creditori potranno anche essere convertiti in azioni della società come strumento di ristrutturazione ("debt-equity swap"). L'integrazione di questo strumento nel codice di insolvenza migliora le possibilità di ristrutturazione, in quanto la resistenza degli azionisti esistenti può essere superata. Limitando moderatamente i rimedi legali contro la conferma del piano, i singoli creditori non dovrebbero più essere in grado di impedire l'attuazione del piano in modo abusivo.

Maggiore autonomia dei creditori: In futuro, nei procedimenti di insolvenza che riguardano le aziende le cui attività non sono ancora cessate e che hanno una certa dimensione e quindi una certa importanza economica (misurata in base al fatturato, al numero di dipendenti e al totale del bilancio annuale), il tribunale sarà obbligato a convocare un comitato dei creditori preliminare. Questo comitato ha un ruolo importante nella selezione dell'amministratore dell'insolvenza e nell'ordine di auto-amministrazione. Se il comitato dei creditori è unanimemente favorevole a ordinare l'auto-amministrazione, il tribunale deve essere vincolato da questo. Il comitato dei creditori preliminari sarà coinvolto anche nella selezione e nella nomina del curatore fallimentare. Tuttavia, la partecipazione dei creditori non è solo anticipata nel tempo. In determinate circostanze, le specifiche della commissione sulla persona dell'amministratore devono essere vincolanti per il giudice. Se tutti i membri sono d'accordo su un amministratore, il tribunale potrà rifiutare il candidato solo se è palesemente inadatto.

Protezione contro l'esecuzione dopo la conclusione del procedimento: Per evitare che i crediti che non sono stati presentati nel corso della procedura d'insolvenza e che sono stati rivendicati solo dopo la conclusione della procedura del piano, possano successivamente turbare la pianificazione finanziaria, in futuro il debitore avrà la possibilità di ottenere una protezione esecutiva dal tribunale fallimentare in caso di tentativi di esecuzione dopo la conclusione della procedura, se il credito rivendicato mette a rischio l'attuazione del piano d'insolvenza. Inoltre, i periodi di prescrizione per le richieste di risarcimento tardive saranno abbreviati: le richieste di risarcimento che non sono state presentate entro la data di voto e che quindi non erano prevedibili, in futuro cadranno in prescrizione in un anno.

L'ESUG, con queste quattro modifiche, è solo la prima fase di un piano in tre fasi per riformare la legge sull'insolvenza. A febbraio, il Ministero federale della Giustizia ha già presentato il progetto di legge di una "Legge per abbreviare il procedimento di estinzione del debito residuo, per rafforzare i diritti dei creditori e per rendere le licenze a prova di insolvenza". Questa seconda fase apporta principalmente miglioramenti nelle procedure di insolvenza dei consumatori, ma riguarda anche le aziende sotto un aspetto. In particolare, i licenziatari devono avere la possibilità di continuare a utilizzare la licenza anche in caso di insolvenza del licenziante.

Anche un accordo diverso sul foro competente non cambia il fatto che le controversie tra gli azionisti, la società e i suoi organi nel caso di una società a responsabilità limitata devono essere risolte davanti ai tribunali inglesi.

Una Limited può avere i suoi vantaggi, ma è comunque una forma giuridica britannica. Può avere la sede amministrativa in Germania, ma il luogo di costituzione è sempre nel Regno Unito e, secondo il Regolamento UE sulla giurisdizione, questo è decisivo per le controversie tra gli azionisti o tra gli azionisti e la società o i suoi organi. I tribunali inglesi sono quindi competenti per tali controversie. Questo non cambia anche se l'accordo di partnership dichiara che i tribunali tedeschi sono competenti per tali controversie. La Corte federale di giustizia ritiene che un tale accordo sulla giurisdizione sia invalido sulla base del Regolamento UE.

La Corte Suprema Federale e il Tribunale Fiscale Federale hanno emesso alcune interessanti sentenze sul conferimento di capitale di GmbH e UG.

I problemi con il conferimento di capitale di una società si presentano in genere due volte: all'inizio e alla fine della vita della società. All'inizio, si pone la questione della forma e dell'importo del contributo di capitale, e quando il curatore fallimentare si trova alla fine, è interessato a sapere se anche il contributo di capitale è stato pagato per intero.

Quest'ultimo è anche interessante per l'ufficio delle imposte quando si tratta di dimostrare i costi di acquisizione derivanti dal pagamento. Il Tribunale fiscale federale ha ora stabilito che è alquanto assurdo che l'ufficio delle imposte insista ancora su una ricevuta di pagamento come prova del pagamento 20 anni dopo la registrazione della GmbH. Invece, tutte le indicazioni devono essere esaminate come parte di una valutazione complessiva. Tuttavia, la sentenza non è un motivo per non conservare meticolosamente e a tempo indeterminato la ricevuta di pagamento al momento della costituzione di una nuova società, perché in caso di insolvenza, con una prova solida si possono evitare molti problemi.

La Corte Suprema Federale, invece, si è occupata della nuova formazione delle società di capitali - più precisamente, del divieto di apporti in natura per le mini-GmbH, le cosiddette Unternehmergesellschaften (UG). Nella prima sentenza, il BGH ha stabilito che il divieto di conferimento in natura non si applica a una Unternehmergesellschaft se il capitale sociale minimo di una GmbH viene raggiunto attraverso il conferimento in natura. Il tribunale di registrazione deve quindi accettare un contributo in natura in questo caso e iscriverlo nel registro delle imprese. Tuttavia, il passaggio a una GmbH a tutti gli effetti avviene solo con questa iscrizione, per cui fino a quel momento le regole speciali per la Unternehmergesellschaft continuano ad applicarsi nonostante il contributo.

In una seconda decisione, la Corte Suprema Federale ha chiarito che la nuova costituzione di una società imprenditoriale attraverso uno spin-off da una GmbH non è ammissibile. Secondo i requisiti legali, tale spin-off deve essere una formazione in natura, per la quale, tra l'altro, è richiesta una relazione sulla formazione in natura. Pertanto, lo spin-off violerebbe il divieto di conferimento in natura per la Unternehmergesellschaft.

Poiché le forme societarie straniere sono escluse dalla formazione di un gruppo fiscale, la Commissione UE chiede di modificare la legge fiscale tedesca.

A settembre, la Commissione europea ha chiesto formalmente alla Germania di cambiare le sue regole sull'unità fiscale. Una società fondata secondo il diritto societario di un altro Stato membro con sede legale all'estero e direzione in Germania non può formare un gruppo fiscale, anche se è completamente soggetta a imposte in Germania. La Commissione ritiene che si tratti di una discriminazione nei confronti dei concorrenti nazionali e quindi di un'alterazione della libertà di stabilimento delle aziende in Germania.

La richiesta di liquidazione di un azionista BGB recedente non diventa esigibile solo con la preparazione di un bilancio di liquidazione.

Non appena il socio di una società di diritto civile se ne va, sorge una richiesta di risarcimento nei confronti della società o, in caso di sovraindebitamento, anche nei confronti del socio uscente. Secondo i giudici della Corte Suprema Federale, la data di scadenza di questa richiesta non dipende dalla preparazione di un cosiddetto bilancio di liquidazione. Piuttosto, a meno che lo statuto non preveda diversamente, la richiesta di risarcimento diventa esigibile immediatamente nel momento in cui si verifica, ossia al momento del recesso, che è anche il momento in cui inizia a decorrere il periodo di prescrizione.

Anche un azionista-amministratore di maggioranza può, a determinate condizioni, beneficiare delle norme sul pensionamento parziale.

Anche gli amministratori delegati di società a responsabilità limitata hanno diritto al pensionamento parziale, secondo il Tribunale sociale di Düsseldorf: se l'amministratore delegato di una società a responsabilità limitata con potere di rappresentanza esclusivo detiene più del 50 % del capitale sociale, ma è effettivamente legato in modo fiduciario a sua moglie, può essere un dipendente della società a responsabilità limitata. In seguito, a condizione di soddisfare ulteriori requisiti, potrà appartenere al gruppo di beneficiari della Legge sul pensionamento parziale e richiedere le prestazioni corrispondenti.

Piccolo importo, grande effetto: una nota spese errata giustifica il licenziamento senza preavviso di un amministratore delegato della GmbH.

Anche una piccola truffa giustifica il licenziamento senza preavviso di un amministratore delegato della GmbH. In un caso, che doveva essere deciso dal Tribunale Regionale Superiore di Celle, l'amministratore delegato si era fatto rimborsare 205 euro per l'acquisto di una sedia da ufficio tramite una ricevuta sostitutiva, sebbene il prezzo di acquisto effettivo fosse stato di soli 30 euro.

I doveri aggiuntivi di collaborazione del notaio dopo la riforma della GmbH significano che solo gli incarichi davanti ai notai tedeschi sono assolutamente sicuri dal punto di vista legale.

Finora, anche un notaio svizzero poteva certificare l'assegnazione di azioni GmbH, a condizione che fossero soddisfatti gli altri requisiti formali. Tuttavia, da quando, con la riforma della legge GmbH, il notaio deve anche informare il tribunale del registro della modifica della struttura azionaria - un dovere che inevitabilmente si applica solo ai notai tedeschi - il Tribunale regionale di Francoforte dubita che anche ora un notaio straniero possa effettivamente autenticare una cessione. Per essere sicuri, un incarico dovrebbe quindi essere autenticato solo da notai tedeschi.

I membri dei consigli di sorveglianza volontari devono anche svolgere i loro compiti di sorveglianza in modo coscienzioso.

Il Tribunale regionale superiore di Brandeburgo ha dimostrato in modo impressionante che essere un consiglio di sorveglianza significa anche esercitare la supervisione: I giudici hanno condannato i membri di un consiglio di sorveglianza a pagare danni per un totale di oltre un milione di euro. Per mesi, non hanno chiesto all'amministratore delegato di una GmbH di presentare istanza di insolvenza, sebbene l'azienda fosse da tempo insolvente.

Per i membri del Consiglio di vigilanza non è stato utile che il Consiglio di vigilanza sia stato istituito come organo di controllo volontario della GmbH. Secondo lo statuto dell'azienda, il consiglio di vigilanza doveva supervisionare la direzione - non c'era alcun riferimento a una limitazione di responsabilità.

I membri dei consigli di sorveglianza obbligatori sono da tempo soggetti a un dovere di supervisione completo, ma il fatto che anche i consigli di sorveglianza facoltativi debbano prendere sul serio il loro incarico ha ricevuto finora poca attenzione. La sentenza è ora all'esame della Corte Suprema Federale per una revisione, ma gli esperti non si aspettano cambiamenti significativi.

Se gli azionisti di maggioranza trattengono gli utili per anni invece di distribuirli, gli azionisti di minoranza sono irragionevolmente svantaggiati.

Secondo il Tribunale Regionale Superiore di Brandeburgo, è del tutto atipico che una società a responsabilità limitata trattenga i suoi profitti per anni invece di distribuirli. I giudici si sono pronunciati a favore di un azionista di minoranza a cui l'azienda aveva ordinato di rimborsare un prestito. All'epoca, aveva acquisito la quota societaria con questo prestito, perché le distribuzioni di utili degli anni precedenti lo facevano apparire finanziariamente sensato.

Tuttavia, dopo aver acquisito la sua quota nell'azienda, gli azionisti di maggioranza hanno deciso di trattenere i profitti e hanno invece aumentato la loro remunerazione come azionisti-manager (stipendio, bonus, auto aziendale). Quando poi hanno chiesto il rimborso del prestito, l'azionista di minoranza ne ha avuto abbastanza ed è andato in tribunale. Il tribunale ha stabilito che la conservazione degli utili costituiva un grave svantaggio per l'azionista di minoranza, per cui la richiesta di rimborso del prestito era un abuso di diritto.