Plusieurs modifications du droit de l'insolvabilité visent à créer de meilleures conditions pour un redressement réussi des entreprises dans le cadre d'une procédure d'insolvabilité.

De nombreux pays ont toujours eu une culture de l'insolvabilité, dans laquelle la préservation de l'entreprise en difficulté est une priorité. Nous connaissons par exemple la réglementation américaine "Chapter 11", qui a permis à de nombreuses entreprises de redémarrer. En Allemagne, en revanche, la procédure d'insolvabilité a jusqu'à présent le plus souvent un caractère de liquidation - le plus grand nombre possible de créances des créanciers doit encore être satisfait à partir des restes existants.

La loi visant à faciliter davantage le redressement des entreprises (ESUG), entrée en vigueur le 1er mars 2012, devrait permettre de faire un grand pas vers une procédure d'insolvabilité préservant l'entreprise en difficulté et mettant l'accent sur son redressement. Les modifications qu'elle apporte au code de l'insolvabilité renforcent à la fois les créanciers et les débiteurs. La loi contient quatre modifications importantes :

Procédure de sauvegarde : Un débiteur a désormais la possibilité, dès qu'il est menacé d'insolvabilité ou de surendettement, d'élaborer dans un délai de trois mois, dans le cadre d'une sorte de procédure de sauvegarde et sous la surveillance d'un administrateur provisoire, un concept de redressement qui peut ensuite être mis en œuvre sous forme de plan d'insolvabilité. Non seulement le tribunal doit généralement désigner comme administrateur provisoire l'administrateur proposé par le débiteur, mais sur demande, le tribunal est également tenu d'interdire ou de suspendre provisoirement les exécutions forcées à l'encontre du débiteur. En outre, dans la procédure de sauvegarde, le tribunal ne peut pas nommer d'administrateur judiciaire provisoire ni restreindre le pouvoir du débiteur de disposer de ses biens.

Développement et rationalisation de la procédure de planification : Dans le cadre de la procédure de plan, les créances des créanciers pourront à l'avenir être converties en parts sociales en tant qu'instrument d'assainissement ("debt-equity-swap"). L'intégration de cet instrument dans la législation sur l'insolvabilité améliore les chances d'assainissement, car les résistances des anciens associés peuvent être surmontées. En limitant modérément les recours contre l'homologation du plan, certains créanciers ne devraient plus pouvoir empêcher de manière abusive la prise d'effet du plan.

Une plus grande autonomie des créanciers : Désormais, dans les procédures d'insolvabilité concernant des entreprises dont l'activité n'a pas encore cessé et qui ont une certaine taille et donc une certaine importance économique (mesurée par leur chiffre d'affaires, le nombre de salariés et le total du bilan annuel), le tribunal sera tenu de convoquer un comité provisoire des créanciers. Ce comité a un droit de regard important sur le choix de l'administrateur judiciaire et sur la mise en place de la gestion autonome. Si le comité des créanciers se prononce à l'unanimité en faveur d'une administration autonome, le tribunal doit être lié par cette décision. Le comité provisoire des créanciers sera également impliqué dans la sélection et la nomination de l'administrateur judiciaire. La participation des créanciers n'est pas seulement avancée dans le temps. Les directives du comité sur la personne de l'administrateur seront contraignantes pour le juge dans certaines circonstances. Si tous les membres s'accordent sur le choix d'un administrateur, le tribunal ne pourra rejeter la personne proposée que si elle est manifestement inapte.

Protection de l'exécution après l'annulation de la procédure : Afin d'éviter que des créances qui n'ont pas été déclarées pendant la procédure d'insolvabilité et qui ne sont réclamées qu'après la clôture de la procédure d'élaboration du plan ne perturbent ultérieurement la planification financière, le débiteur a désormais la possibilité d'obtenir la protection de l'exécution par le tribunal de l'insolvabilité en cas de tentatives d'exécution après la clôture de la procédure, si la créance réclamée compromet l'exécution du plan d'insolvabilité. En outre, les délais de prescription pour les créances tardives sont réduits : les créances qui n'ont pas été déclarées avant la date du vote et sur lesquelles on ne pouvait donc pas compter se prescrivent désormais par un an.

L'ESUG, avec ces quatre modifications, n'est que la première étape d'un plan en trois étapes visant à réformer le droit de l'insolvabilité. Le ministère fédéral de la Justice a déjà présenté en février le projet de loi sur le raccourcissement de la procédure de libération des dettes résiduelles, le renforcement des droits des créanciers et la résistance des licences à l'insolvabilité. Cette deuxième étape apporte en premier lieu des améliorations dans la procédure d'insolvabilité des consommateurs, mais concerne également les entreprises sur un point. En effet, les licenciés devraient avoir la possibilité de continuer à utiliser la licence même en cas d'insolvabilité du donneur de licence.

Une clause d'élection de for différente ne change rien au fait que, dans le cas d'une société à responsabilité limitée, les litiges entre les associés, la société et ses organes doivent être portés devant les tribunaux anglais.

Une société à responsabilité limitée peut avoir ses avantages, mais il s'agit toujours d'une forme juridique britannique. Elle peut certes avoir son siège administratif en Allemagne, mais le siège de fondation est en principe en Grande-Bretagne, et c'est ce siège qui, selon le règlement de l'UE sur la compétence judiciaire, est décisif pour les litiges entre les associés ou entre les associés et la société ou ses organes. Les tribunaux anglais sont donc en principe compétents pour de tels litiges. Cela ne change rien si le contrat de société déclare que les tribunaux allemands sont compétents pour de tels litiges. La Cour fédérale de justice considère en effet qu'une telle clause d'élection de for n'est pas valable en raison du règlement européen.

La Cour fédérale de justice et la Cour fédérale des finances ont rendu quelques jugements intéressants concernant l'apport initial des GmbH et des UG.

Les problèmes liés à l'apport initial d'une société de capitaux surviennent généralement deux fois : au début et à la fin de la vie de la société. Au début, la question se pose de la forme et du montant de l'apport initial et, à la fin, l'administrateur judiciaire s'intéresse à la question de savoir si l'apport initial a été intégralement versé.

Le fisc s'intéresse également à ce dernier point lorsqu'il s'agit de prouver le coût d'acquisition résultant du paiement. La Cour fédérale des finances a décidé qu'il était un peu étrange que l'administration fiscale insiste encore, 20 ans après l'enregistrement de la GmbH, sur la nécessité d'un justificatif de paiement pour prouver le versement. Au lieu de cela, tous les indices doivent être examinés dans le cadre d'une appréciation globale. Toutefois, ce jugement n'est pas une raison pour ne pas conserver scrupuleusement et indéfiniment la preuve de paiement lors de la création d'une nouvelle société, car en cas d'insolvabilité, une preuve solide permet d'éviter bien des ennuis.

En revanche, la Cour fédérale de justice s'est penchée sur la création de nouvelles sociétés de capitaux - plus précisément sur l'interdiction des apports en nature pour les mini-sociétés à responsabilité limitée, appelées sociétés d'entrepreneurs (UG). Dans le premier arrêt, la BGH a décidé que l'interdiction des apports en nature ne s'applique pas à une société d'entrepreneurs si l'apport en nature permet d'atteindre le capital social minimum d'une GmbH. Le tribunal chargé de la tenue du registre doit donc dans ce cas accepter un apport en nature et l'inscrire au registre du commerce. Toutefois, le passage à une GmbH à part entière n'a lieu qu'à partir de cette inscription, de sorte que jusqu'à ce moment-là, les règles spéciales pour la société d'entrepreneurs continuent de s'appliquer malgré l'apport.

Dans une deuxième décision, la Cour fédérale de justice a précisé que la création d'une nouvelle société d'entrepreneurs par scission d'une GmbH n'est pas autorisée. Selon les dispositions légales, une telle scission est obligatoirement une constitution en nature, pour laquelle un rapport de constitution en nature est notamment prescrit. Ainsi, la scission violerait l'interdiction des apports en nature pour la société d'entrepreneurs.

Comme les formes de sociétés étrangères sont exclues de la constitution d'un groupe fiscal, la Commission européenne exige des modifications du droit fiscal allemand.

En septembre, la Commission européenne a formellement demandé à l'Allemagne de modifier ses règles en matière d'intégration fiscale. Une société constituée en vertu du droit des sociétés d'un autre État membre, dont le siège social est situé à l'étranger et la direction en Allemagne, ne peut pas constituer un groupe fiscal, bien qu'elle soit pleinement imposable en Allemagne. La Commission y voit une discrimination par rapport aux concurrents nationaux et donc une entrave à la liberté d'établissement des entreprises en Allemagne.

Le droit à l'indemnité d'un associé sortant du BGB n'est pas exigible uniquement lors de l'établissement d'un bilan d'indemnité.

Dès que l'associé d'une société de droit civil se retire, un droit à compensation naît à l'égard de la société ou, en cas de surendettement, également à l'égard de l'associé qui se retire. Selon les juges de la Cour fédérale de justice, son exigibilité ne dépend pas de l'établissement d'un bilan d'indemnisation. Au contraire, sauf disposition contraire du contrat de société, l'exigibilité intervient directement à la naissance du droit, c'est-à-dire au moment du départ, ce qui fait également courir le délai de prescription.

Même un gérant-associé majoritaire peut, sous certaines conditions, bénéficier des dispositions relatives à la retraite partielle.

Les gérants de GmbH ont également droit au travail à temps partiel en fin de carrière, selon le tribunal social de Düsseldorf : si le gérant associé, seul habilité à représenter la société, détient certes plus de 50 % du capital social, mais qu'il est valablement lié à son épouse par un contrat de fiducie, il peut être salarié de la GmbH. Il peut alors, sous réserve de remplir d'autres conditions, faire partie des personnes bénéficiaires de la loi sur le travail à temps partiel en fin de carrière et prétendre aux prestations correspondantes.

Petit montant, grand effet : une fausse note de frais justifie le licenciement sans préavis d'un gérant de GmbH.

Même une petite arnaque justifie le licenciement sans préavis d'un gérant de GmbH. Dans un cas sur lequel la Cour d'appel de Celle a dû se prononcer, le gérant s'était fait rembourser 205 euros pour l'achat d'un fauteuil de bureau par un justificatif de remplacement, alors que le prix d'achat réel n'était que de 30 euros.

Les obligations de coopération supplémentaires du notaire depuis la réforme de la GmbH font que seules les cessions devant des notaires allemands sont absolument sûres sur le plan juridique.

Jusqu'à présent, un notaire suisse pouvait également authentifier la cession de parts de GmbH, dans la mesure où les autres exigences de forme étaient respectées. Mais comme depuis la réforme du droit de la GmbH, le notaire doit également informer le tribunal d'enregistrement de la modification de la composition de l'actionnariat - une obligation qui ne concerne nécessairement que les notaires allemands -, le tribunal de grande instance de Francfort doute qu'un notaire étranger puisse encore aujourd'hui authentifier valablement une cession. Pour être sûr de ne pas se tromper, une cession ne devrait donc être authentifiée que par des notaires allemands.

Les membres des conseils de surveillance volontaires doivent également exercer leur devoir de surveillance de manière consciencieuse.

La Cour d'appel de Brandebourg a prouvé de manière impressionnante qu'être membre d'un conseil de surveillance signifie également exercer une surveillance : Les juges ont condamné les membres d'un conseil de surveillance à payer des dommages et intérêts d'un montant total de plus d'un million d'euros. Pendant des mois, ils n'avaient pas demandé au gérant d'une GmbH de déposer une demande d'insolvabilité, alors que la société était insolvable depuis longtemps.

Le fait que le conseil de surveillance soit un organe de contrôle volontaire de la GmbH n'a pas aidé les membres du conseil. Les statuts de la société stipulent que le conseil de surveillance est chargé de surveiller la gestion de la société et ne mentionnent pas de limitation de responsabilité.

Les membres des conseils de surveillance obligatoires ont depuis longtemps une obligation de contrôle étendue, mais le fait que les conseils de surveillance facultatifs doivent également prendre leur fonction au sérieux n'a été que peu pris en compte jusqu'à présent. Le jugement est maintenant soumis à la Cour fédérale de justice pour révision - mais les experts ne s'attendent pas à des changements significatifs.

Si les actionnaires majoritaires conservent les bénéfices pendant des années au lieu de les distribuer, il y a un désavantage excessif pour les actionnaires minoritaires.

Selon la Cour d'appel de Brandebourg, le fait qu'une GmbH thésaurise les bénéfices accumulés pendant des années au lieu de les distribuer est totalement atypique. Les juges ont ainsi donné raison à l'associé minoritaire qui avait été sommé par la société de rembourser un prêt qui lui avait été accordé. Avec ce prêt, il avait à l'époque acquis la part de la société, car les distributions de bénéfices des années précédentes rendaient cette opération financièrement judicieuse.

Cependant, après l'acquisition de ses parts, les actionnaires majoritaires ont décidé de capitaliser les bénéfices et d'augmenter leur rémunération en tant qu'associés-gérants (salaire, primes, voiture de fonction). Lorsqu'ils ont ensuite exigé le remboursement du prêt, l'associé minoritaire en a eu assez et a porté l'affaire devant les tribunaux. Il a obtenu gain de cause : la thésaurisation constituait un grave désavantage pour l'associé minoritaire, de sorte que la demande de remboursement du prêt constituait un abus de droit.