Varias enmiendas a la ley de insolvencia pretenden crear mejores condiciones para el éxito de la reestructuración empresarial en los procedimientos de insolvencia.

Muchos países han tenido siempre una cultura de la insolvencia en la que la preservación de la empresa en dificultades está en primer plano. Conocemos la normativa estadounidense del "Capítulo 11", por ejemplo, que ha permitido a numerosas empresas de ese país empezar de nuevo. En Alemania, en cambio, los procedimientos de insolvencia han tenido hasta ahora en su mayoría un carácter de liquidación: hay que satisfacer el mayor número posible de créditos de los acreedores con los remanentes existentes.

Un paso importante para preservar los procedimientos de insolvencia, en los que la atención se centra en la reestructuración de la empresa en dificultades, es la Ley para facilitar aún más la reestructuración de las empresas (ESUG), que entró en vigor esencialmente el 1 de marzo de 2012. Los cambios en el Código de Insolvencia que contiene fortalecen tanto a la parte acreedora como a la deudora. La ley contiene cuatro cambios importantes:

Procedimientos de escudo protector: En caso de insolvencia inminente o de sobreendeudamiento, un deudor tiene ahora la oportunidad de elaborar un concepto de reestructuración en un plazo de tres meses en una especie de procedimiento de blindaje protector bajo la supervisión de un administrador provisional, que puede aplicarse después como plan de insolvencia. Se supone que el tribunal no sólo debe nombrar al administrador propuesto por el deudor como administrador provisional, sino que, a petición, también está obligado a prohibir o suspender temporalmente la ejecución forzosa contra el deudor. Además, no puede nombrar a un administrador de insolvencia provisional en los procedimientos de protección ni restringir el poder de disposición del deudor sobre sus bienes.

Ampliación y racionalización del proceso de planificación: En el marco del procedimiento del plan, los créditos de los acreedores también podrán convertirse en el futuro en acciones de la empresa como instrumento de reestructuración ("canje de deuda por capital"). La integración de este instrumento en el código de insolvencia mejora las posibilidades de reestructuración, ya que se puede superar la resistencia de los accionistas existentes. Al limitar moderadamente los recursos legales contra la confirmación del plan, los acreedores individuales ya no deberían poder impedir que el plan entre en vigor de forma abusiva.

Una mayor autonomía de los acreedores: En el futuro, en los procedimientos de insolvencia que afecten a empresas cuya actividad aún no haya cesado y que tengan un cierto tamaño y, por tanto, una cierta importancia económica (medida por su volumen de negocio, número de empleados y balance general anual), el tribunal estará obligado a convocar una junta de acreedores preliminar. Esta comisión tiene un peso importante en la selección del administrador concursal y en la ordenación de la autoadministración. Si la junta de acreedores se pronuncia por unanimidad a favor de ordenar la autoadministración, el tribunal deberá atenerse a ello. La junta de acreedores preliminar también participará en la selección y el nombramiento del administrador de la insolvencia. Sin embargo, la participación de los acreedores no sólo se adelanta en el tiempo. En determinadas circunstancias, las especificaciones del comité sobre la persona del administrador serán vinculantes para el juez. Si todos los miembros se ponen de acuerdo sobre un administrador, el tribunal sólo podrá rechazar al nominado si es obviamente inadecuado.

Protección contra la ejecución tras la finalización del procedimiento: Para evitar que los créditos que no se presentaron en el procedimiento de insolvencia y que sólo se hacen valer después de la conclusión del procedimiento del plan perturben posteriormente la planificación financiera, el deudor tendrá en el futuro la opción de obtener la protección de la ejecución del tribunal de insolvencia en caso de intentos de ejecución después de la conclusión del procedimiento si el crédito hecho valer pone en peligro la ejecución del plan de insolvencia. Además, se acortarán los plazos de prescripción de las reclamaciones tardías: las reclamaciones que no se hayan presentado en la fecha de votación y que, por lo tanto, no debían esperarse, prescribirán en el futuro en un año.

La ESUG con estos cuatro cambios es sólo la primera etapa de un plan de tres fases para reformar la ley de insolvencia. En febrero, el Ministerio Federal de Justicia ya presentó el borrador de una "Ley para acortar los procedimientos de cancelación de deudas residuales, para reforzar los derechos de los acreedores y para hacer que las licencias sean a prueba de insolvencia". Esta segunda etapa aporta principalmente mejoras en los procedimientos de insolvencia de los consumidores, pero también afecta a las empresas en un aspecto. En concreto, los licenciatarios deben tener la oportunidad de seguir utilizando la licencia incluso en caso de insolvencia del licenciante.

Incluso un acuerdo diferente sobre el lugar de jurisdicción no cambia el hecho de que los litigios entre los accionistas, la sociedad y sus órganos en el caso de una sociedad limitada deben resolverse ante los tribunales ingleses.

Una Limited puede tener sus ventajas, pero sigue siendo una forma jurídica británica. Puede tener su sede administrativa en Alemania, pero el lugar de constitución está siempre en el Reino Unido, y según el Reglamento de la UE sobre la jurisdicción, esto es decisivo para los litigios entre los accionistas o entre éstos y la sociedad o sus órganos. Por lo tanto, los tribunales ingleses son competentes para estos litigios. Esto no cambia incluso si el acuerdo de asociación declara que los tribunales alemanes son competentes para tales disputas. El Tribunal Supremo Federal considera que dicho acuerdo de jurisdicción no es válido en base al Reglamento de la UE.

El Tribunal Supremo Federal y el Tribunal Fiscal Federal han emitido algunas sentencias interesantes sobre la aportación de capital de las GmbH y las UG.

Los problemas con la aportación de capital de una sociedad suelen surgir dos veces: al principio y al final de la vida de la empresa. Al principio, se plantea la cuestión de la forma y el importe de la aportación de capital, y cuando el administrador concursal se encuentra al final, se interesa por si la aportación de capital también se ha pagado en su totalidad.

Esto último también interesa a la Agencia Tributaria a la hora de demostrar los costes de adquisición derivados del pago. El Tribunal Fiscal Federal ha dictaminado ahora que es un poco insólito que la Agencia Tributaria siga insistiendo en un recibo de pago como prueba del mismo 20 años después del registro de la GmbH. En cambio, todas las indicaciones deben examinarse en el marco de una evaluación global. Sin embargo, la sentencia no es razón para no conservar el recibo de pago de forma meticulosa e indefinida al crear una nueva empresa, ya que en caso de insolvencia, se pueden evitar muchos problemas con una prueba sólida.

Por otro lado, el Tribunal Supremo Federal se ha ocupado de la nueva formación de sociedades anónimas, más concretamente, de la prohibición de las aportaciones en especie para las mini-GmbH, las llamadas Unternehmergesellschaften (UG). En la primera sentencia, el BGH decidió que la prohibición de las aportaciones en especie no se aplica a una Unternehmergesellschaft si se alcanza el capital social mínimo de una GmbH mediante la aportación en especie. Por lo tanto, el tribunal de registro debe aceptar una aportación en especie en este caso e inscribirla en el registro mercantil. Sin embargo, la transición a una GmbH de pleno derecho sólo tiene lugar con esta entrada, por lo que hasta entonces se siguen aplicando las normas especiales de la Unternehmergesellschaft a pesar de la aportación.

En una segunda decisión, el Tribunal Supremo Federal aclaró que la nueva formación de una empresa empresarial a través de una escisión de una GmbH no está permitida. De acuerdo con los requisitos legales, dicha escisión debe ser una formación en especie, para lo cual, entre otras cosas, se requiere un informe sobre la formación en especie. Así, la escisión violaría la prohibición de las aportaciones en especie para la Unternehmergesellschaft.

Debido a que las formas societarias extranjeras están excluidas de la formación de un grupo fiscal, la Comisión de la UE exige cambios en la legislación fiscal alemana.

En septiembre, la Comisión de la UE pidió formalmente a Alemania que cambiara sus normas sobre la unidad fiscal. Una empresa constituida con arreglo al derecho de sociedades de otro Estado miembro con sede estatutaria en el extranjero y dirección en Alemania no puede formar un grupo fiscal, aunque esté plenamente sujeta a impuestos en Alemania. La Comisión considera que se trata de una discriminación contra los competidores nacionales y, por lo tanto, de un menoscabo de la libertad de establecimiento de las empresas en Alemania.

El crédito de liquidación de un accionista de BGB que se retira no sólo es exigible con la elaboración de un balance de liquidación.

Desde el momento en que el socio de una sociedad civil se marcha, surge una demanda de indemnización contra la sociedad o, en el caso de su sobreendeudamiento, también contra el socio que se marcha. Según los jueces del Tribunal Supremo Federal, la fecha de vencimiento de esta reclamación no depende de la elaboración del llamado balance de liquidación. Más bien, a menos que los estatutos dispongan lo contrario, la reclamación se hace exigible inmediatamente cuando surge, es decir, en el momento de la retirada, que es también cuando empieza a correr el plazo de prescripción.

Incluso un accionista-director mayoritario puede, bajo ciertas condiciones, beneficiarse de la normativa de jubilación parcial.

Los directores generales de las sociedades de responsabilidad limitada también tienen derecho a la jubilación parcial, según el Tribunal Social de Düsseldorf: Si el director general de una sociedad de responsabilidad limitada con poder de representación exclusivo posee más del 50 % del capital social, pero está vinculado efectivamente en fideicomiso a su esposa, puede ser un empleado dependiente de la sociedad de responsabilidad limitada. Entonces, siempre que cumpla otros requisitos, podrá pertenecer al grupo de beneficiarios de la Ley de Jubilación Parcial y solicitar las prestaciones correspondientes.

Pequeña cantidad, gran efecto: un informe de gastos incorrecto justifica el despido sin previo aviso de un director gerente de GmbH.

Incluso una pequeña estafa justifica el cese sin previo aviso de un director de gestión de GmbH. En un caso, sobre el que tuvo que pronunciarse el Tribunal Regional Superior de Celle, al director general se le reembolsaron 205 euros por la compra de una silla de oficina mediante un recibo de reposición, aunque el precio real de la compra sólo había sido de 30 euros.

Los deberes adicionales de cooperación del notario desde la reforma de la GmbH hacen que sólo las cesiones ante los notarios alemanes sean absolutamente seguras desde el punto de vista jurídico.

Hasta ahora, un notario suizo también podía certificar la cesión de participaciones de GmbH, siempre que se cumplieran los demás requisitos formales. Sin embargo, desde la reforma de la ley de sociedades anónimas, el notario debe informar también al tribunal del registro del cambio de la estructura accionarial - un deber que inevitablemente sólo se aplica a los notarios alemanes - el Tribunal Regional de Frankfurt duda que incluso ahora un notario extranjero pueda dar fe de una cesión. Por lo tanto, para estar seguros, una cesión sólo debería ser certificada por notarios alemanes.

Los miembros de los consejos de supervisión voluntarios también deben desempeñar sus funciones de supervisión a conciencia.

El Tribunal Regional Superior de Brandenburgo ha demostrado de forma impresionante que ser un consejo de vigilancia también significa ejercer la supervisión: Los jueces condenaron a los miembros de un consejo de vigilancia a pagar una indemnización por daños y perjuicios de más de un millón de euros. Durante meses, no pidieron al director gerente de una GmbH que presentara la declaración de insolvencia, aunque la empresa era insolvente desde hacía tiempo.

De nada sirvió a los miembros del consejo de vigilancia que el consejo de vigilancia se constituyera como un órgano de control voluntario de la GmbH. Según los estatutos de la empresa, el consejo de vigilancia debía supervisar a la dirección, pero no se mencionaba ninguna limitación de la responsabilidad.

Los miembros de los consejos de supervisión obligatorios están sujetos desde hace tiempo a un amplio deber de supervisión, pero el hecho de que los consejos de supervisión facultativos también deban tomarse en serio su cargo ha recibido hasta ahora poca atención. La sentencia se encuentra ahora ante el Tribunal Supremo Federal para su revisión, pero los expertos no esperan ningún cambio significativo.

Si los accionistas mayoritarios retienen los beneficios durante años en lugar de distribuirlos, los accionistas minoritarios se ven perjudicados de forma injustificada.

Según el Tribunal Regional Superior de Brandeburgo, es completamente atípico que una sociedad de responsabilidad limitada retenga sus beneficios durante años en lugar de distribuirlos. Los jueces fallaron a favor de un accionista minoritario al que la empresa había obligado a devolver un préstamo. En ese momento, había adquirido la participación de la empresa con este préstamo porque las distribuciones de beneficios de años anteriores hacían que esto pareciera sensato desde el punto de vista financiero.

Sin embargo, después de haber adquirido su participación en la empresa, los accionistas mayoritarios decidieron retener los beneficios y, en cambio, aumentaron su remuneración como accionista-directivo (salario, primas, coche de empresa). Cuando entonces exigieron la devolución del préstamo, el accionista minoritario se hartó y acudió a los tribunales. El tribunal dictaminó que la retención de beneficios constituía una grave desventaja para el accionista minoritario, por lo que la exigencia de devolución del préstamo era un abuso de derecho.